问题一：对假冒两种以上注册商标”中的种数，应当采用何种认定标准？

   首先，我对“以两种注册商标是否分属于同一个权利人为标准，分属于两个及以上权利人，则可以认定为假冒两种以上注册商标。”的认定方式不认可。其次，我认为，这种疑难问题形成的本源在于两高的规定未能基于对我国注册商标制度的准确认知，与该部门法保持衔接所造成。无论是在采用尼斯分类法前还是后，在商品或服务进行注册商标申请时，都是首先确定该商品或服务属于哪一“类”，再根据“一个商品或服务项目名称应表明一种商品或服务项目”的要求进行申请，并在此基础上获取注册商标号。可见，在我国注册商标申请制度下，一个注册商标所对应的商品或服务的母概念为结合词“类”，子概念为数量词为“个”或“种”（两者数量并列，含义相同）。而对注册商标本身并无如法理学上商品类商标、服务类商标、集体类商标的分类，也无“种”群的概念。即不存在“一种注册商标”或两种“注册商标的说法”。在此情形下，最高院、最高检（2004）19号司法解释第一条中罪状描述【假冒两种以上注册商标,非法经营数额在…….】部分内容的“两种以上注册商标”自然会引起理解分歧。因此，我觉得解决这个问题最简单的办法就是将司法解释中的“假冒两种注册商标”改为“假冒两个以上有独立注册号的商标”即可。

    问题二：“同一种商品”是否包括“同一商品”（即权利人的商品）。

这一个问题实际来自于被告人某某购买费力罗散装巧克力，后分装包装成价高产品，出卖牟利。包装材料系某某私自委托他人生产、制作而成的案例。问题的核心是某某是否构成假冒注册商标权罪。有专家认为，同一种商品分装后则成为另一种新的商品，在新的商品上使用注册商标，自然构成假冒注册商标罪。我认为，该观点不能接受。如承办该案的法官此前撰文所阐述，“同一种商品”的比对样本是“有注册商标的商品”，作为被比对样本的“同一种商品”自然不包括作为比对样本的“同一商品”。同时，本人认同承办法官从商标法本源出发，认定案中商品仅为单球巧克力，而不包括包装材料的观点。不过，我对承办法官在该案中关于权利用尽的阐述并不赞同。其主要观点是以《欧共体商标一号指令》第7条第2款即明确的，“如果商标权人有如商品在被投入市场后状态发生了改变或受到损害的合理理由，则权利用尽规则不再适用”。为法理依据，以本案中的行为人将低单价规格的正品商品包装为高单价规格商品的行为导致（商品）状态变化，该变化损害了市场控制功能、质量保障功能为事实依据，据此确定被告人不能适用权利用尽规则进行免责。这与其论证的案涉“商品”仅为“费力罗巧克力”单球，而不包括含整个包装材料、样式在内的论点相矛盾：你不能一方面说巧克力是商品，在单球巧克力本身没有发生变化，只是其包装发生变化的同时，又说该商品（巧克力）发生了变化。在我认为，就费力罗注册商标权来看，在其销售出的单球巧克力时，该些售出的商标权利确实用尽。无论怎样，我认同刘某某等人未经正主授权而生产、制作他人注册商标标识的行为，本质上侵害了国家对注册商标管理的秩序以及商标法赋予注册商标权人对注册商标的生产、使用、转让的控制权，可以“非法制造注册商标标识罪”进行规制与惩处的观点。

   问题三：美容院等在提供服务的同时销售假冒注册商标的商品（如使用了从他处购买的假冒权利人品牌的美容仪器设备及一次性配件，且每次美容服务需使用相应的一次性配件），销售金额是否应当以商家对外经营数额作为依据？相应的服务费用是否应当扣除？

该问题的实际案例来源于美容院提供假冒热玛吉注册商标的美容器械进行美容服务的案例。我认为，在如果消费者明知美容院购买使用的热玛吉非原厂正品为其提供的服务，并愿意接受此种服务的前提下，美容院的服务收费即可以被扣除，否则，该种服务费用即系消费者在受欺骗的情况下被动接受的服务，应当视为美容院的违法所得或犯罪数额。在此情形下，美容院本身实施了两种行为，一个是销售了假冒注册商标的商品，一种行为是欺骗消费者形成消费，一方面侵犯的是注册商标的权利，一方面侵犯了消费者的权利，将两种行为涉及的金额放在一个罪名里考量时，并不存在“不符合公正原理，导致利益的不平衡的”不公平之处。

李晨红